Principes Généraux

[Jean-François Henrotte - La TRIBUNE n° 20 - www.avocats.be]

Reprenant les projets initiés par son prédécesseur, la ministre de la justice a déposé à la Chambre 1 le 15 mars 2005, le projet de loi instituant le système d’information Phenix 2 (voté par la Chambre le 13 juillet suite à l’évocation du Sénat) et le 11 avril 2005, le projet de loi relatif à la procédure par voie électronique.

En voici les grandes lignes rapidement brossées.

• Principes généraux

L’avocat réputé consentant

L’article 4, alinéa 1 du projet de loi réaffirme un principe déjà énoncé dans l’article 4, §1er de la loi du 9 juillet 2001 fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification : « Personne ne peut être contraint de poser des actes de procédure ou de recevoir des documents relatifs à des actes de procédure par voie électronique ».

Ce principe est toutefois immédiatement tempéré par un alinéa 2 qui prévoit que : « Le Roi peut disposer que des catégories de personnes qui, à titre professionnel, à la requête de tiers ou d’une autorité judiciaire, posent des actes de procédure, sont dans le cadre de leur profession tenues de poser et de recevoir des actes de procédure par voie électronique » c’est-à-dire, entre autres, les avocats.

Cet alinéa pourrait inquiéter.

On notera toutefois que c’est après avis du comité de gestion que le Roi prendra son arrêté. Or, le comité de gestion est composé, suite à l’intervention de l’O.B.F.G., du président et du vice-président du comité des utilisateurs, dont l’un des deux devra nécessairement être un utilisateur externe, comme un avocat, un huissier ou un notaire.

Le comité de gestion et le Roi seront donc informés de l’éventuel retard dans la préparation du barreau à ce passage.

L’écoute de la ministre est, à ce stade, déjà attentive et annoncée dans les travaux préparatoires.

Par ailleurs, ce n’est qu’à titre professionnel que l’avocat serait concerné ; comme tout citoyen, il ne serait pas réputé consentant à la procédure électronique pour le surplus.

On peut, bien sEurr, se poser la question de la légitimité de cette obligation imposée par la ministre.

Son idée est qu’elle consent des investissements extrêmement importants qui vont permettre, ainsi que nous le verrons, aux avocats de faire certaines économies et offrir de nombreuses facilités qu’il faut pouvoir compenser, à tout le moins partiellement, par le fait que tout le monde utilise le système. S’il y avait coexistence du papier et de l’électronique, cela entraînerait un coEurt trop important pour le SPF justice, au détriment d’autres postes de son budget.

L’O.B.F.G. a craint à un moment qu’il n’y ait pas de période transitoire, mais a été rassuré par la ministre sur ce point, qui figure à présent dans les travaux préparatoires de la loi.

La commission « E-Barreaux » de l’O.B.F.G. est, elle, d’avis de proposer une période de droit transitoire d’un an, pendant laquelle pourraient coexister la procédure papier et la procédure électronique, pour ensuite enclencher le passage par phase de catégorie objective de confrères au « tout électronique ».

Il faut, en effet, une telle période pour que l’ensemble des avocats puisse se préparer à ce nouveau mode de fonctionnement, mais si la période est plus longue, d’une part, nous donnerions une image rétrograde de la profession aux justiciables et, d’autre part, il est évident que c’est de toute façon la dernière année que les avocats se prépareraient.

Ces prévisions seront de toute façon validées par la réalité du terrain et éventuellement revues en concertation.

Certes, cette réforme impliquera indiscutablement que nous revoyons notre manière de travailler, mais cette légère contrainte sera compensée par tous les avantages que nous pourrons en retirer, comme consulter le dossier répressif de son bureau, déposer les conclusions sans déplacement et à 23 h, s’affranchir de plus en plus de la Poste…

Les secrétariats sociaux se sont adaptés à Dimona, les comptables à Edivat et à la facturation électronique, nous nous ferons aussi à Phénix.

Format des documents

Le même article 4, en son alinéa 2, prévoit au 4° qu’avec l’avis du comité de gestion, le Roi fixe les modalités selon lesquelles les citoyens peuvent communiquer avec les autorités judiciaires et leur transmettre des documents et des actes par voie électronique.

La commission « E-Barreaux », dans ses contacts avec les concepteurs du projet, a déjà négocié certains de ces
aspects pratiques.

Depuis de nombreuses années, il était acquis que les actes de procédure devraient être déposés sous le format pdf d’Acrobat.

La difficulté est que, si tous les cabinets équipés de matériel informatique disposent gratuitement du logiciel qui sert à visionner les documents pdf, très peu disposent du logiciel de création de fichiers pdf qui est relativement coûteux.

Nous avons dès lors suggéré et obtenu qu’un second format de référence, le format .doc, soit admis.
On peut en effet estimer que 90 % des cabinets disposent déjà de ce logiciel pour dactylographier leurs actes de procédure.

Par ailleurs, la version Word pour Macintosh est tout à fait transparente avec le logiciel PC qui sera utilisé par le SPF justice.

Les cabinets qui souhaiteront continuer à utiliser un autre logiciel de traitement de texte pourront le faire, mais devront convertir leurs fichiers en format pdf (le logiciel WordPerfect ou le système MacOS X le permettent par exemple en standard et sans coût).

Nous disposons déjà tous d’un PC avec un traitement de texte.

Il n’y a donc pas de coEurt supplémentaire, sauf peut-être un accès à l’Internet pour certains d’entre nous.

Toutefois, l’accès à l’Internet ne s’imposera que pour le dépôt au greffe, pas pour les communications entre avocats, ni avec le justiciable qui restent, bien sEurr libres, de sorte qu’il pourra s’agir d’un accès « gratuit » puisque peu utilisé.

Pour les pièces qui devront être scannées, les formats retenus seront probablement le pdf et le tiff et peut-être le .doc contenant des images et qui permettra plus facilement l’inventaire des pièces.

Certains d’entre nous devront investir pour l’acquisition d’un scanner performant, mais la plupart des photocopieurs actuels permettent, grâce à l’ajout d’une carte, d’aboutir à ce résultat, et il semble qu’il ne faudra pas plus de scanners que nous n’avions de photocopieurs.

Il conviendra donc de faire attention à cette option à la fin de l’amortissement des photocopieurs plus anciens ou d’acquérir des scanners autonomes avec avaleuses (coEurt de l’ordre de 500 Eur).

Equivalence du document papier et électronique

L’article 5 contient une clause transversale et assimile une pièce du procès créée, déposée, communiquée et conservée électroniquement à une pièce établie sur support papier.

La force majeure

L’article 6 du projet de loi dispose que lorsqu’il est impossible, pour cause de force majeure, de créer, déposer, signifier, communiquer… les pièces de procédure par voie électronique, cette pièce peut être établie sur papier, être déposée, signifiée, communiquée, notifiée par porteur, par courrier ou par télécopie.

Cette disposition est importante, car elle prémunit d’une panne qui reste toujours possible avec les technologies de l’information et de la communication.

A notre demande, il a été précisé que rentrait dans la notion de force majeure « notamment le dysfonctionnement du système Phenix ».

Nous avons voulu, en effet, nous prémunir au moins pour ce cas, du pouvoir d’appréciation du magistrat, connaissant la jurisprudence extrêmement restrictive de la Cour de cassation sur la notion de force majeure.

Cette précaution pourra peut-être nous permettre de plaider également la panne d’un système privé.

L’on notera, à cet égard, que nous avons obtenu que soit prévu à l’article 20 que le comité de gestion informe non seulement le SPF justice, mais également « le chef de corps concerné » de toute anomalie de Phenix.

Cette disposition est la seule qui autorise le recours au papier lorsque nous serons passés au « tout électronique ».

Se pose alors la question des conclusions déposées à l’audience qui ne relèvent manifestement pas, ou en tout cas dans la plupart des cas, de la force majeure.

La ministre a été attentive à cette suggestion et a déjà annoncé dans l’exposé des motifs de l’article 4 qu’un arrêté royal autoriserait que des conclusions soient encore déposées à l’audience.

La signature électronique qualifiée

Vous savez qu’aux termes de l’article 4, alinéa 4 de la loi du 9 juillet 2001, une signature électronique dite « qualifiée » est assimilée à la signature manuscrite. Ce type de signature s’est donc très naturellement imposé au législateur.

Cette signature qualifiée permettra de garantir l’identité de l’auteur de l’acte de procédure et son intégrité.

L’usage de cette signature est extrêmement simple et, compte tenu de la possibilité d’utiliser celle contenue dans notre carte d’identité électronique, n’entraînera comme coEurt que l’achat d’un lecteur de carte, soit un investissement unique de l’ordre de 50 Eur.

Moment auquel un document de procédure produit ses effets

L’avant-projet prévoyait le système de la double date, mais n’en tirait pas réellement de conséquences.

Le nouveau projet, partant du principe de la quasi instantanéité de l’envoi électronique et du fait qu’il n’y aura plus un délai de 24 heures lié à l’utilisation de la Poste, a posé un choix important en optant pour la théorie de l’envoi.

En effet, l’article 9 prévoit qu’un document de procédure produit ses effets au moment :

- où il est introduit dans le système Phenix;
- où le prestataire de service de communication reçoit la demande de l’expéditeur d’envoi au destinataire;
- où l’expéditeur donne l’ordre irrévocable d’envoyer les documents.

Les droits du destinataire n’ont toutefois pas été oubliés, puisque si une partie rapporte la preuve que le document électronique ne lui a pas été délivré dans un délai raisonnable lui permettant de sauvegarder ses droits et particulièrement ses droits de la défense, elle peut, si un accord n’a pu être trouvé avec le confrère auteur de l’envoi, solliciter du juge saisi une modification des délais qui lui sont imposés.

Il en est de même si une partie ne peut pas prendre connaissance du contenu d’un document dans un délai raisonnable en omettant de le sauvegarder, notamment en raison d’un virus ou de toute autre instruction nuisible affectant le document électronique, ou encore si celui-ci est illisible.

On notera toutefois que cette procédure, qui peut durer jusqu’à 3 semaines, n’a pas d’effet suspensif, ce choix ayant été fait par le législateur afin d’éviter toute manoeuvre dilatoire.

Si un calendrier contraignant d’échange de conclusions a été établi, il sera donc prudent, à tout le moins, d’établir des conclusions de forme.

On observera, à cet égard, que le texte précise que cette simple mesure de prudence ne peut fonder à elle seule le rejet de la demande.

La délivrance est le moment où le destinataire peut prendre connaissance du contenu de celui-ci, c’est-à-dire le moment où un courriel arrive dans la boîte e-mail d’un serveur.

L’on notera toutefois, et c’est une présomption réfragable, que la délivrance est réputée accomplie au moment où le prestataire de service de communications atteste avoir délivré l’acte.

Les exigences auxquelles doit répondre un prestataire de service de communications sont définies à l’article 10 du projet.

Le paragraphe 4 prévoit des dispositions analogues à celles de notre règlement du 21 octobre 2002 sur les technologies de l’information et de la communication qui l’a inspiré, puisque si un document est illisible en raison d’un virus ou d’une altération lors du transfert, l’expéditeur doit adresser sans délai une nouvelle version du courrier électronique lisible et non affectée du vice au destinataire.

On notera toutefois qu’à défaut d’une réclamation motivée sans délai, le document électronique est réputé lisible et non affecté d’un virus.

Pour le dépôt au greffe, un document électronique illisible est considéré comme un acte valablement accompli, pour autant que l’expéditeur démontre qu’il a pris des mesures adéquates dans le but d’assurer la sécurité et la lisibilité du document et qu’il adresse au greffe, même hors délai, dès qu’il peut se rendre compte de l’échec de sa tentative, un document lisible et non affecté des vices susmentionnés.

• Modifications du Code judiciaire

Signification, notification, dépôt et communication électroniques

Tant la signification que la notification pourront dorénavant se faire par voie électronique.

Le dépôt ou la communication par pli simple ou par pli recommandé pourront avoir lieu à l’adresse judiciaire électronique.

L’adresse judiciaire électronique est l’adresse de courrier électronique à laquelle une personne a accepté ou est réputée avoir accepté que lui soient adressés les dépôts, significations, notifications ou communications.

On notera que la preuve de l’envoi électronique recommandé ne peut être créée automatiquement par le système d’expédition de l’expéditeur. Il faudra donc passer par un tiers prestataire.

Un confrère de Nivelles pourra donc déposer d’un simple clic des conclusions au greffe d’Arlon au lieu de parcourir en urgence plusieurs centaines de km le dernier jour du délai !

Les citations, elles aussi, seront électroniques pour les justiciables y ayant consenti, et seront donc plus rapides.

Une panne peut survenir, de sorte que si la signification faite par voie électronique n’aboutit pas à un acte de délivrance par le prestataire du service des communications dans les 24 heures de l’envoi, la signification a lieu dans les formes plus traditionnelles.

Dans cette hypothèse, l’huissier de justice expéditeur mentionne la date et l’heure de l’envoi électronique et l’absence d’avis de délivrance.

Cette mention renvoie à l’article 9, en vertu duquel une pièce de procédure électronique produit ses effets au moment de son envoi (même si elle n’est pas reçue par le destinataire pour des raisons techniques).

La prescription, par exemple, est donc interrompue par la première tentative de signification électronique, et non par la signification effective.

La computation des délais et le dysfonctionnement

La possibilité introduite par la loi du 20 octobre 2000, qui n’est jamais entrée en vigueur et qui est abrogée par le nouveau projet de loi, de déposer par voie électronique jusqu’à minuit au lieu de 16 h, heure traditionnelle de fermeture des greffes, est bien sEurr maintenue.

L’on notera toutefois que l’accomplissement par télécopie de l’acte, envisagé dans la loi de 2000, n’est plus autorisé, et que la date de l’acte n’est plus déterminée par le moment où il arrive mais par celui de son introduction dans le système.

Plus important, le législateur a entendu l’interpellation de l’O.B.F.G. et a tenu à rassurer le barreau en cas de dysfonctionnement du système Phenix.

En cas de dysfonctionnement, l’acte peut être valablement accompli sous forme papier ou électronique le lendemain du dernier jour du délai.

On se rappellera, à cet égard qu’en vertu de l’article 20 du premier projet de loi, le comité de gestion informe tous les chefs de corps concernés des dysfonctionnements du système Phenix.

Toutefois, en cas de contestation de la réalité et de la durée du dysfonctionnement, il est procédé suivant une nouvelle procédure inscrite à l’article 882bis du Code judiciaire. Le juge peut interroger le comité de gestion et au terme d’une procédure d’une trentaine de jours prévue dans un nouvel art. 882 bis, tranche sur la réalité du dysfonctionnement et la prolongation du délai qui en découle.

Les listes électroniques

Sont crées des listes électroniques :

- des membres de l’Ordre judiciaire;
- des huissiers;
- des notaires;
- des avocats.

La liste des avocats est établie par l’O.B.F.G. qui est tenu de veiller à la mise à jour permanente de cette base de données par une synchronisation avec sa propre base de données chaque nuit.

En cas de discordance, la mention de cette liste l’emporte sur celle figurant sur les actes de procédure.

On voit tout de suite l’importance d’une mise à jour régulière des bases de données des Ordres et d’une communication tout aussi régulière à l’O.B.F.G. Plus que l’adresse du cabinet, l’adresse judiciaire électronique, c’est-à-dire l’adresse de courriel, devra être très strictement tenue à jour.

Cette liste électronique est très importante, puisqu’elle détermine le droit pour un avocat de rentrer dans le système Phenix. C’est également grâce à cette liste que le SPF justice sera informé de notre qualité d’avocat et que le greffe nous notifiera les jugements par exemple.

La commission « E-Barreaux » de l’O.B.F.G. a eu à coeur de veiller au strict respect de la vie privée des avocats : les mentions contenues dans ses listes sont les mentions minimales dont il a été démontré qu’elles étaient nécessaires au projet Phenix et, par ailleurs, cette base de données électronique est protégée et ne permet pas de recoupement avec d’autres bases de données publiques.

L’idée est en effet de se connecter en utilisant sa carte d’identité électronique, que l’on insère dans un lecteur.

Le système Phenix ira alors rechercher le numéro de registre national de l’avocat, le notifiera à la base de données de l’O.B.F.G., qui substituera à ce numéro de registre national le numéro unique d’identifiant d’avocat, de sorte que lorsqu’un avocat rentrera dans le vrai système Phenix, ce n’est pas par son numéro de registre national qu’il y rentrera, mais par son numéro d’identification O.B.F.G., ce qui est très protecteur de la vie privée.

On voit l’importance pour un avocat de toujours disposer de sa carte d’identité électronique. On notera toutefois qu’une procédure de substitution existe en cas de vol ou de perte de la carte d’identité électronique durant la période nécessaire à son remplacement.

L’on observera enfin que les avocats européens ne pourront accéder au système qu’à l’intervention d’un confrère belge, puisqu’ils ne disposent pas d’une carte d’identité électronique. Si le SPF justice est conscient de la conformité « relative » au droit européen de cette décision, il fonde sa décision sur le fait que tous les autres pays envisagent de procéder de la même manière.

Le rôle national et le procès-verbal d’audience

Vous noterez que l’on ne parle plus de feuilles d’audience mais de procès-verbal d’audience, ni de rôle général, mais plutôt de rôle national.

Le texte du jugement n’est plus porté à la feuille d’audience; le greffier dresse un procès-verbal d’audience.

L’article 711 du Code judiciaire traitera du nouveau numéro de rôle national que chaque affaire reçoit pour l’ensemble du Royaume et qui la suivra tout le long de la procédure.

Les demandes en référé et les demandes sur requête ne sont donc plus inscrites sur des rôles particuliers.

La nouvelle procédure de comparution volontaire

On ne comparaîtra plus volontairement, mais on introduira par une requête conjointe la demande.

Ce n’est que si les parties ou l’une d’elles le demande(nt) dans la requête ou si le juge l’estime nécessaire que le juge fixe une audience dans les 15 jours du dépôt de la requête.

On a estimé que la signature électronique « qualifiée » donnait une quasi-certitude quant à l’identité des parties et à l’intégrité de l’argumentation de chacune des parties, de sorte que la comparution volontaire qui avait ces finalités, ne s’impose plus.

On notera également que la date d’introduction n’est plus fixée par la date de l’audience, qui n’est pas systématiquement ordonnée, mais bien par la date d’introduction dans le système Phenix.

Accusé de réception du dépôt des conclusions

Aux termes de l’article 35 du projet, l’article 742 du Code judiciaire prévoira que les parties reçoivent nécessairement un accusé de réception du dépôt des conclusions, ce qui n’est plus simplement une faculté.

L’article 745, alinéa 2 est abrogé.

Celui-ci prévoyait que la communication des conclusions était réputée accomplie 5 jours après l’envoi.

Cela semble normal, au vu des modifications introduites par l’article 9 du projet de loi.

On notera toutefois que pendant la période de droit transitoire durant laquelle le papier et l’électronique coexisteront, cette présomption n’existera donc plus pour la communication papier par envoi postal.

Couverture de la nullité

L’article 863, alinéa 1 introduit par la loi du 20 octobre 2000 est maintenu.

Dans tous les cas, la signature est nécessaire pour qu’un acte de procédure soit valable. L’absence de signature peut être régularisée à l’audience ou dans un délai fixé par le juge.

L’absence de signature d’un acte, lorsque le passage par Phenix sera obligatoire, peut toutefois sembler improbable,car il est évident que le système n’acceptera pas l’introduction de l’acte sans qu’il soit signé.

Ce projet, qui va probablement entrer en vigueur à la mi-2006, et si la période de droit transitoire d’un an devait être retenue, sera progressivement rendu obligatoire à partir de la mi-2007, modifiera nos habitudes et justifiera une formation technique mais apportera également une série de facilités aux avocats : ainsi, par exemple :

1. un avocat montois pourra donc déposer sans déplacement des conclusions au greffe d’une juridiction liégeoise;

2. l’avocat recevra sans délai, qui peut être actuellement d’une semaine, voire plus, le jugement le jour où il est prononcé;

3. la citation pourra être quasi-immédiate ;

4. l’avocat pourra consulter le dossier sans déplacement ni contraintes horaires, alors que s’il devait le consulter physiquement, il aurait peut-être plus d’une centaine de kilomètres à parcourir et à s’organiser pour arriver à destination pendant les heures d’ouverture du greffe ;

5. bien d’autres progrès seront possibles si nous passons au « tout électronique » ;

6. enfin, les technologies de l’information et de la communication envahissent de plus en plus notre monde et, en tout cas, le monde des affaires. Il est important que, par une pratique qui nous concerne, nous comprenions mieux leur fonctionnement, pour mieux comprendre nos clients et leurs préoccupations.

En contrepartie de ces avantages, nous ne devrons procéder qu’aux investissements suivants :

1. Un ordinateur : 0 Eur pour la plupart d’entre nous qui en possèdent déjà un (sinon ± 1.000 Eur) ;

2. Word ou un autre traitement de texte couplé à un convertisseur pdf : 0 Eur (sinon ± 200 Eur) ;

3. Un accès Internet : 0 Eur pour 2/3 d’entre nous (sinon ± 25 Eur / mois) ;

4. La carte d’identité électronique : 0 Eur;

5. Le lecteur de CIE : ± 50 Eur;

6. Un scanner performant : ± 500 Eur ou une carte réseau dans le photocopieur (coût éventuellement à répartir entre plusieurs avocats au sein d’un même bureau).